מאת: עורך דין אלון סקר
עולם התעסוקה החדש הוליד אין ספור צורות התקשרות שלא כולן מבוססות על יחסי עובד מעביד "קלאסיים" בהם אדם מתקבל למשרתו על פי חוזה עבודה. אחת מהנפוצות שבהן היא מיקור חוץ על בסיס "פרילנסרים".
פרילנסרים הםאנשי מקצוע יחידים המספקים שירותים שלא כנגד משכורת אלא בעבור חשבונית. הם מוגדרים כעצמאים מול רשויות המס ואינם שכירים ישירים.
בעוד שצורת ההתקשרות הזו מקפלת בחובה יתרונות רבים (הן עבור העסק והן עבור הפרילנסר), ישנם מצבים שבהם היא נעשית למראית עין בלבד. כלומר, הפרילנסר אמנם מוגדר כעצמאי ומקבל את התמורה כנגד חשבונית, אך בפועל אין הבדל בינו לבין עובד מן המניין הזכאי לזכויות סוציאליות.
הלכה פסוקה היא שהגדרתו של אדם בתור "עובד" היא "דבר הקרוב לסטטוס, ומעמד זה אינו נקבע על פי התיאור שניתן לו על ידי הצדדים אלא נקבע מבחינה משפטית על סמך נסיבות המקרה כהווייתן" (בית הדין הארצי לעבודה, ע"ע 176/09, ההדגשות לא במקור), וכן כי "לשם הכרעה בשאלה יש לבחון את מהות היחסים שנוצרו הלכה למעשה, והכל תלוי במכלול הסממנים ועובדות המקרה הספציפי" (שם).
בתי הדין לעבודה בישראל נדרשים פעמים רבות לתביעות של פרילנסרים להכרה בהם כעובדים שכירים הזכאים לזכויות בדיעבד.
מהם יחסי עובד מעביד?
עצם העובדה ש"העובד" סיפק חשבוניות לא מהווה ראיה חותכת להעדר קיומם של יחסי עובד מעביד. בפסיקה נקבע שגם אם התשלום ניתן כנגד חשבונית ואפילו אם החוזה כלל הסכמה מפורשת על כך שהפרילנסר הוא עצמאי, מה שעומד על הפרק הוא הנסיבות של המקרה בפועל. לאורך השנים בתי המשפט שרטטו מגוון רחב של מבחנים לקביעת קיומם או העדרם של יחסי עובד מעביד, וביניהם:
- מבחן ההשתלבות – עד כמה עמוקה הייתה השתלבותו של הפרילנסר אצל "המעסיק".
- מבחן הכפיפות והשליטה– המבחן שהיה לכלי המרכזי במשך עשרות שנים לבדיקת יחסי עובד מעביד ובליבו השאלה עד כמה הפרילנסר/העובד היה כפוף ללקוח/למעסיק מבחינת נושאים כמו פיקוח על שעות עבודה, דיווח על פעולות שונות, קבלת הנחיות והסברים, פיקוח על משימות ואופן ביצוען וכדומה.
- מבחן הקשר האישי –מבחן שבודק עד כמה הפרילנסר היה צריך לבצע את העבודה באופן אישי ועד כמה הוא היה יכול להיעזר באנשי מקצוע מטעמו. במסגרת מבחן זה נשאלות גם שאלות כמו "האם העובד היה צריך להודיע על היעדרות מהעבודה", "האם הוא היה צריך למצוא מחליף"וכו'.
- מבחן כלי העבודה – מבחן העוסק בזהות הגורם שסיפק את כלי העבודה לביצוע המלאכה. דוגמה "קלאסית" היא שליח על קטנוע של בעל הפיצרייה וכמובן היבטים כמו כלים מיוחדים, מדים וכדומה.
- מבחן שעות העבודה– אחד המאפיינים המובהקים של שכיר הוא שליטה מוחלטת של המעסיק על היקף עבודתו מבחינת שעות עבודה, היעדרויות וכו'. מבחן זה מעמיד עוסק בנושאים כמו תדירות וסדירות שעות העבודה. שעות עבודה וימים קבועים מעידים יותר על היותו של העובד שכיר.
- מקום ביצוע העבודה– למרות שגם שכירים רבים עובדים כיום ממרחק ולא מ"חצרות המעסיק", מקום ביצוע העבודה מהווה מבחן בבדיקת יחסי עובד מעביד. ככל שהפרילנסר נדרש לבצע את העבודה ממקום מושבו של המעסיק, אזי הדבר יכול להצביע על קיומו של קשר שהינו מעבר למיקור חוץ.
- הסכמת הצדדים –למרות מה שצוין לעיל לפיו ההסכמה בין הצדדים איננה חזות הכל, ברור כי היא מקבלת משקל במסגרת בחינת קיומם או העדרם של יחסי עובד מעביד.
- אופן התשלום– צורת התשלום יכולה להצביע על קיומם או העדרם של יחסי עובד מעביד, ולא מדובר רק על חשבוניות. צורת תשלום שיכולה להוות ראיה להעסקה כשכיר היא תשלום על תעריף שעתי ואפילו תשלום בסגנון "חודשי-קבוע".
- משך תקופת ההתקשורת ורציפות ההתקשורת– יחסי עובד מעביד יכולים להיווצר לאורך השנים כך שגם אם התחילו כיחסי פרילנסר-לקוח הפכו עם הזמן להתקשרות שיותר מתאימה לעובד ומעביד. בפסיקה נקבע כי ככל שהתקופה המשותפת הייתה ארוכה יותר ורצופה יותר, כך הדבר יכול להעיד על קיומם של יחסי עובד מעביד.
הכירו את המבחן המעורב
התפיסה השלטת בפסיקה היא שיחסי עובד מעביד נבחנים בהתאם ל"מבחן המעורב" שהחלק המרכזי שבו הוא "מבחן ההשתלבות" המתחלק לשני מישורים –פן חיובי ופן שלילי.
הפן החיובי יוצא מנקודת הנחה כי העבודה הייתה חלק אינטגרלי מהמערך של העסק ולא מתאימה (בד"כ) לפתרון במיקור חוץ. הנושאים בבחינת "הפן החיובי" כוללים, בין השאר:
- מידת הפיקוח שהייתה למעסיק על שעות עבודתו של הפרילנסר/העובד.
- מקום הביצוע של העבודה בפועל.
- חלוקת המשימות בין העובדים, ההיררכיה בארגון וקביעת הרכבי הצוותים.
- ההליכים ההדדיים להתקשרות בין הצדדים.
- מידת הרציפות של הקשר בין הפרילנסר/העובד לבין הלקוח/המעסיק.
- הכוח שהיה למעסיק להטיל על המועסק משימות שונות ומשתנות.
- מידת היכולת של המועסק/הפרילנסר "לסרב" לבצע משימות מסוימות.
- האם הפרילנסר/העובד הסתייע בעובדים שכירים של העסק ובאיזו מידה הסתייע בהם.
- מי סיפק את הכלים והחומרים לביצוע העבודה (ומי נשא בעלויות הכרוכות בכך).
- כיצד התקבל התשלום.
- ועוד.
בפן השלילי נבחנות שאלות הנוגעות לכך שהפרילנסר/העובד לא היה בעל עסק עצמאי שסיפק את שירותיו גם ללקוחות נוספים. במסגרת בחינת הפן השלילי עולות שאלות שונות כמו האם הפרילנסר נשא בסיכונים שונים כבעל עסק עצמאי, האם הוא היה הבעלים של כלי העבודה ו/או אמצעי הייצור, האם הוא נהנה מייעול, האם נשא בהוצאות ששכיר לא היה נושא בהן וכדומה.
המשמעות של הכרה ביחסי עובד מעביד מצד העובד
הכרה ביחסי עובד מעביד לא נעשית לטובת ה"סטאטוס" בלבד והיא מקפלת בחובה משמעויות מרחיקות לכת מבחינת הצדדים. פרילנסרים שמוכרים כשכירים זכאים לזכויות כדוגמת גמול בעבור שעות נוספות, ימי חופשה ומחלה, דמי הבראה שנתיים, החזר נסיעות, גמול בעבור עבודה בשבת או בחג ועוד.
ככל שיוכח שהפרילנסר היה למעשה עובד מן המנייןהוא יהיה זכאי לתשלום פיצויי פיטורין, דמי הודעה מוקדמת וייתכן שזכויות כספיות שונות נוכח אי קיום שימוע מקדים לפיטורין.
מדובר בזכויות שיכולות לטפס לכדי סכומי עתק וגם פרילנסר "פשוט" בשכר נמוך עשוי למצוא את עצמו זכאי לכספים בעשרות אלפי שקלים.
חישוב השכר הקובע "בדיעבד" – זכויות סוציאליות רבות קשורות באופן ישיר לשכרו של העובד. למשל, פיצויי פיטורין משולמים כמכפלת השכר האחרון במספר חודשי העבודה וימי חופשה מחושבים בהתאם לשווי "יום עבודה" על פי תעריף שעתי/יומי. לעתים קיימת מחלוקת באשר לשכר אשר יהווה בסיס לחישובן של הזכויות הללו. לא אחת נשאלת השאלה האם יש להתייחס לשכר ששולם לעובד בפועל בתור עצמאי, או שמא להשוות את שכרו לשכר חליפי של עובד ברמתו.
הכלי של המעסיק – טענת הקיזוז
אחד מהכלים המרכזיים שיש בידיו של "המעסיק בדיעבד" הוא טענת הקיזוז. טענה זו גורסת שהפרילנסר קיבל שכר גבוה באופן ניכר מהשכר שהיה מגיע לו כשכיר, ויש לנכות מהזכויות הנפסקות בדיעבד את היתרה העודפת.
בפסיקה ישנן שתי גישות לסוגיה הזו, הגישה ההרתעתית המחמירה (שבהתאם לשמה נועדה גם להרתיע מעסיקים מהעסקות דמה) והגישה החישובית שהיא נתיב סולידי יותר.
הגישה הרתעתית– גישה שמחשבת את שכרו של העובד ללא אפשרות קיזוז מסכומים ששולמו ביתר. מטרתה להרתיע מעסיקים מניסיונות להתקשר עם עובדים בתור פרילנסרים בכדי להימנע מחובותיהם לפי דיני העבודה בישראל. לשיטה סייגים שונים שהעיקרי שבהם הוא התנהלות בחוסר תום לב קיצוני מצד המועסק. חוסר תום לב שבא לידי ביטוי בכך שהפרילנסר מצד אחד נהנה מתשלומים גבוהים כ"עצמאי", וברגע שסיים את ההתקשרות ביקש ליהנות גם מדיני העבודה. ברומטר אפשרי לחוסר תום לב הוגדר בפסיקה כשכר פרילנסר שהיה גבוה ב-50% מהשכר המקביל לעובד שכיר. כך גם נבחנת השאלה האם המועסק בחר להיות פרילנסר ביוזמתו.
הגישה החישובית– גישה זו נועדה למקרים "אפורים" שבהם לא היה ברור לצדדים מהו הסטאטוס הנכון של הפרילנסר/העובד. על פי גישה זו העובד זכאי לתשלום זכויות סוציאליות רק במידה שהתמורה הכוללת שקיבל בתור פרילנסר לא כיסתה את מלוא העלות של התשלומים שהיו מגיעים לו כשכיר – כולל התנאים הסוציאליים. גם בגישה זו המעסיק צריך להוכיח שהפרילנסר קיבל הצעה להיות מועסק כעובד והוא החליט לעבוד כקבלן חיצוני משיקוליו האישיים.
יצוין כי שתי הגישות אינן "תורה למשה בסיני" ושכל מקרה נבחן לגופו של עניין. יודגש גם כי ישנן גישות נוספות בתחום. כך, לדוגמה, ישנה גישה שגורסת כי מועסק שהוכר כעובד בדיעבד וקיבל תשלום קבלני גבוה יכול למצוא את עצמו מחויב בהשבת תשלומי "יתר" שקיבל בתור "עצמאי".
לסיכום,
בין אם אתם פרילנסרים שסבורים שמגיעות לכם זכויות כשכירים, ובין אם אתם מעסיקים שספק שלכם טוען שהוא היה בעצם עובד מן המניין, חשוב להיוועץ בעורכי דין העוסקים בתחום לפני נקיטה בכל צעד.
יש לנתח היטב את נסיבות המקרה ולהצליב אותן מול המבחנים בפסיקה ומול מקרים דומים שנדונו בערכאות. רק כך ניתן להחליט מהי האסטרטגיה הנכונה לפעולה. מתי להתפשר, מתי להיכנס להליך משפטי ומה הסיכויים/הסיכונים בכל אחד מהנתיבים.
עו"ד אלון סקר הוא בעל משרד עורכי דין המספק שירותים, בין השאר, בדיני עבודה ויחסי עבודה.
